来源：法治日报法学院（ 2021-08-18）

作者：周光权 （清华大学法学院教授）

医疗侵权行为与推定的被害人承诺

“前置法定性、刑事法定量”的说法，强调其他部门法的违法性决定了刑事违法性，这只不过是一种“僵硬的违法一元论”。这种观点的核心在于：在某个法律领域中属于违法的行为，在刑法上也是违法的，刑事犯罪仅在量上与行政违法、民事违法不同，进而强调在整个法领域中应当对违法作一元而非相对化、差异化的理解。抽象地看，这种主张似乎有道理。但是，一旦结合具体事例就能够清晰地看出其不合理性。例如，甲牵着自己豢养的一条猛犬外出时，遭受该犬只的突然攻击，甲为躲避危险而将路人乙撞成重伤，如果按照“前置法定性、刑事法定量”这种“僵硬的违法一元论”的主张就会认为，既然危险是由甲本人所引起的，其紧急避险会产生向路人乙进行民事赔偿的义务，其行为在民法上的违法性显然存在，相应地在造成重伤后果的场合，达到了刑事犯罪所要求的“量”，刑事犯罪就应该成立。但是，这种主张以存在前置法的违法性为由得出刑事犯罪成立的结论，进而限定刑事违法阻却事由（紧急避险）的成立，明显是不妥当的。

某一行为在行政法、民商法上违法，但从整体法秩序的角度看，对于该违法行为，无论其违法量大还是量小，在刑法上都能够容忍的，该行为就不具有刑事违法性。因此，前置法的违法性和刑事违法性之间的关系不宜理解为一元的，即便认可前置法的违法性在有的情形下会对犯罪客观构成要件要素的判断产生一定影响，也不应当从基本理念上认同刑事违法性必须从属于前置法的违法性，而应当肯定“刑法所固有的违法性”。刑事违法性反映的是行为与法律制度整体之间的对立性。某一项规范，只要其属于某一法律部门（刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法及宪法等）赋予行为人权利时，该行为就不存在与法律的客观冲突。比如，刑事诉讼法规定，证人在法庭上回答问题时应当作如实陈述。由此可能导致的情形是，该证人在公开的法庭上所陈述的事实恰好揭露了被告人不为人知的阴暗面，客观上损害了被告人的人格、名誉，因而符合侮辱罪的构成要件。如果不存在刑事诉讼法中的正当化事由，那么，该证人的行为显然具有违法性，在具备其他犯罪构成要件的情形下就构成犯罪。相反，如果存在一项正当化事由，侵权责任法上的违法性这一要件便在刑事领域出现了“瑕疵”，进而意味着前置法所不能容忍的行为在刑事上是合法的。这一违法阻却事由覆盖一切法律部门，很多时候需要结合行政法、民商法之外的其他部门法的精神（而非具体条文规定）进行判断（参见[意]艾米利·多切尼：《意大利法律制度中的犯罪：概念及其体系论》，吴沈括译，《清华法学》2016年第1期）。

对此，前述主张“前置法定性、刑事法定量”的学者也可能会认为，既然是否存在违法阻却事由需要从其他法律那里寻找根据，那么，自然也就能够得出对刑事违法阻却事由的判断从属于其他部门法的结论。但是，这一说法是不成立的，在其他法领域中合法的行为，确实可以为无罪提供理由，但这是根据法秩序统一性原理自然产生的结论，与违法性的具体判断在方法论上是否需要一元地进行理解无关。此外，特别值得注意的是，违法阻却事由是否存在这一消极的刑事违法性判断，事实上并不总是需要从属于前置法，将前置法的违法性和刑事违法性紧紧“挂钩”的做法显然是左支右绌的。例如，医生甲发现刚送来的车祸受伤者乙必须立刻截肢，否则就有死亡的危险，在乙昏迷不醒的状况下，医生甲既没有联系乙的家属，也没有向医院领导汇报，便直接对乙实施了截肢手术，乙由此得以保命的，对医生甲的行为按照推定的被害人承诺的法理可以阻却故意伤害罪的成立。推定的被害人承诺，是指事先没有得到被害人的现实承诺，但为了被害人的利益而实施的某种行为，推定被害人如果知道事实真相，应该会作出同意的情形。推定的被害人承诺所涉及的事项必须具有紧迫性。只有在为了被害人利益，没有得到承诺，但相关事项又非常急迫时，才可以适用推定的被害人承诺。假如行为当时并没有明显的事项紧迫性，那么必须事先获得被害人的承诺方可实施相关行为，而不能适用推定的被害人承诺。推定的被害人承诺正当化的法理依据在于：为了被害人的利益而实施的行为是有利于被害人的。被害人承诺与推定的被害人承诺也有不同：前者有事前的明确承诺，阻却违法主要是一个承诺事实的存在；后者阻却违法主要是因为规范上的假定。同时，依被害人承诺而实施的行为未必有利于承诺人。但是，按照推定的被害人承诺而实施的行为必须有利于保护被害人的利益，才能使推定的承诺成立，否则，无法阻却违法性。推定的被害人承诺必须符合下列基本要件才能构成正当化事由：其一，被害人自身没有现实的承诺；其二，待处理的事项具有紧迫性；其三，推定被害人知道实情后将会作出同意；其四，行为必须是为了被害人利益；其五，行为所指向的法益必须是被害人有权处分的。

对于前述推定的被害人承诺的违法阻却根据，其实无法从任何具体的前置法中去寻找。相反，按照民法典的相关规定，该医疗行为因为不符合告知、同意的程序性规定，侵犯了患者的知情同意权而明显具有非法性，医务人员及医疗机构应当承担相应的民事赔偿责任。理由在于：民法典第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。民法典第一千二百二十条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。本案中，医生甲为抢救生命垂危的车祸受伤者乙，在无法向乙告知时，其既未向乙的近亲属履行告知义务、听取其意见，也未得到医疗机构负责人或者授权的负责人批准，就擅自实施了医疗措施，其民事违法性是显而易见的。不过，民事违法性和刑事违法性之间具有质的差异，即便民法典这一具体的前置法无法为刑事正当化事由的存在提供支撑，医生甲的行为仍然可能成立“超法规的违法阻却事由”而不构成刑事犯罪。因此，在前置法的违法性之外，对于犯罪是否最终能够成立，确实需要判断“刑法所固有的违法性”是否存在。